弦外之音：关于《新反法司法解释》未予解释若干问题的

  2022年3月17日，最高院发布了法释〔2022〕9号《关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》。（“《新反法司法解释》”）我们预感到市场上这两天会涌入大量“律师评论”“实务解读”等各类关于《新反法司法解释》条款的精读、泛读，所以本文旨在对这次《新反法司法解释》未予解释的若干问题做一解读。

  《反不正当竞争法》从其结构看，是以“一般条款”（第2条）+“具体条款”（第6-12条）为行为模式框架，对经营者的不正当竞争行为加以规范，如下图所示：

  而本次《新反法司法解释》全文总计29条，主要涉及的是“一般条款”“仿冒行为”“虚假宣传”“商业诋毁”和“互联网专条”，未涉及“商业贿赂”“商业机密”“有奖销售”的问题。我们理解可能有如下几个原因：

  “商业机密”的规范问题比较特殊，涉及到特定的历史背景。2020年《中美经贸协定》的签订对我国知识产权和商业机密保护提出了非常高的要求，三法司层面分别出台了《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》（“《商业机密司法解释》”）《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业机密刑事案件立案追诉标准的决定》（“《商业机密刑事立案标准》”），对于商业秘密的构成要件、外延范围、侵犯权利的行为种类、侵权主体、损害后果和赔偿、管辖等问题已做了充分的规定。

  在已有专门司法解释的情况下，《新反法司法解释》没有必要再对“商业机密”做规定。

  早在2007年1月份，最高院就曾发布过关于不正当竞争纠纷相关的司法解释，即法释〔2007〕2号《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“《旧反法司法解释》”），并于2020年12月修正，共计19条。

  《旧反法司法解释》规范的主要是“仿冒行为”“虚假宣传”“商业机密”三类行为。从新旧《反法司法解释》的调整对象来看，“商业贿赂”和“有奖销售”问题一直未纳入司法解释的函摄范围。这还在于这两类行为在实务中引起民事纠纷的案件体量较少，大多通过公法途径（刑事和行政处罚）解决，而在民事诉讼领域中发生争议需要通过司法解释进行回应的需求相对较低。

  《新反法司法解释》正式对外发布前，曾于2021年8月18日出过一次《征求意见稿》。《征求意见稿》中对于互联网领域的不正当行为进行了规范，但在正式对外发布的《新反法司法解释》中，仅保留了第22条“强制跳链”和第23条“恶意干扰”的内容，删除了原第24-26条的“恶意不兼容”“数据抓取”和“互联网专条兜底条款”，具体如下表：

  《反不正当竞争法》第12条的“互联网专条”采取了一种“概括+列举+兜底”的条款规范模式，所列举的具体行为仅有“强制跳链”“恶意干扰”和“恶意不兼容”行为，其他如“算法歧视”“数据抓取”等行为似乎需要依据该条的“兜底”条款（有时也称“小一般条款”）进行规范。

  然而，《反不正当竞争法》第2条一般条款本身已经具有“兜底”和吸附效果：实务中，法官对于已经有明确规范依照的不正当竞争行为类型（如第12条中列举的强制跳链），也习惯于依据第2条进行裁判，即“向一般条款逃逸”。这种客观情况导致司法实务可以有明显效果地归纳和提炼的行为类型有限，更加加剧了条款设计保守和滞后的趋势。

  从根本上来说，是因为互联网发展迅速，其动态竞争特点明显，整个市场从增量竞争转为存量竞争，新业态和模式层出不穷，某些类型的网络经营行为和新业态的出现必然会对其他经营者的经营产生一定的影响，为此产生的经营者之间某些特定的程度干扰是否属于“不正当竞争”，立法上保持了一定克制，司法也应保持谦抑。

  正如笔者在此前《依反不正当竞争法解决网络站点平台数据使用争议的司法实务问题》一文中已经提及的，“数据抓取”行为的正当性边界非常复杂。

  比如，同样是设置了反爬措施（Robots协议），为什么某搜索引擎数据抓取案的判决结果和某自媒体数据平台数据抓取案的判决结果大相径庭，同一法院对反爬措施和抓取行为的正当性给出了截然相反的结论？

  又如，某“大数据竞争第一案”确立了“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的“三重授权规则”似乎是对个人隐私信息数据抓取行为建立了标尺，但“某互联网征信数据抓取案”又提出了“公共数据”使用规则。数据本身的种类和性质（个人隐私信息、公共数据、衍生数据等等）似乎对裁判观点的纷繁有着深刻影响，此时普适性的规则该如何建立？

  再如，数据主体存在多样性，数据权利的归属至今在理论界任旧存在巨大的分歧，数据控制者权、企业数据权、大数据有限排他权、企业数据知识产权等等观点不一而足。消费者是个人隐私信息主体，但手握大量用户个人信息的网络站点平台又是个人隐私信息的处理者和规模效益的享受者，消费者利益和平台利益之间如何平衡？

  此外，还有所谓的“同质化替代”“商业道德认定”等要件似乎将“数据抓取”问题肢解的七零八落，令经营者和裁判者无所适从。从现实的情况看，对于“数据抓取”行为进行个案解决是比较妥善的做法，现阶段形成一个普适性的裁判规则可能尚不成熟。

  从某杀毒软件与社交软件之间的一场大战开始，“恶意不兼容”虽然得到了《反不正当竞争法》第12条中的明确规范，但是该条设置一直以来都饱受诟病，其中争议最大的一项就是该条规范与《反垄断法》第17条的“拒绝交易”或“限定交易”条款相冲突。

  考虑到《反垄断法》正在进行一次大修，并且根据2021年10月23日发布的征求意见稿来看，“拒绝交易”或“限定交易”也在修订范围内。而《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的界限始终是我国法律修改中着重关注的问题，优先将这一问题交给立法解决再出台相应的司法解释似乎更为妥当。

  虽然我们也发现，在《新反法司法解释》第23条增加了可以适用法定赔偿（最高500万元）案件的适合使用的范围，从法定的仿冒行为（第6条）和商业机密（第9条），扩大到了一般条款（第2条）、虚假宣传（第8条）、商业诋毁（第11条）和互联网专条（第12条）。但《新反法司法解释》整体上还是对过往法院在司法实务中形成的较为成熟的裁判规则的总结，对于一些尚不成熟的或者已有规范而无必要再做解释的内容不必也不宜作出创造性的规定。